いきなり企業法! <2-1.株式会社とは>

第2回は株式会社について、いきなり!解説していきたい。

……と、その前に。会社も人と同じく生まれてから死ぬまで色々あって、それぞれの人生があるのだ、とは言いすぎかもしれないが、人の一生のように生まれてから死ぬまで、法律によって決められた様々な手続がある。今回は、まずその話から始めたい。
そんな導入っぽい話から始めることで“いきなり感”がやや薄まるが、そこは気にせず進めよう。


-人の一生、会社の一生

人は出生により権利能力を獲得し(民法3条1項「私権の享有は、出生に始まる。」)、出生届を提出して戸籍に記載される。成長し、結婚して新しい戸籍を二人で作ったり、また離婚して親の戸籍に戻ったり、そんなことを経験する人もいるだろう。
なお、成人するまでの間は行為能力が制限される(民法5条1項「未成年者が法律行為をするには、その法定代理人の同意を得なければならない。ただし、単に権利を得、又は義務を免れる法律行為については、この限りでない。」同条2項「前項の規定に反する法律行為は、取り消すことができる。」)。子どもが勝手に契約してきたとしても、親(法定代理人)が契約を解除することができるのである。
そんなこんなで、最後は死亡届を提出し、その人の人生が終わる。

これに対して会社の出生は、設立の登記が完了したときである(会社法49条「株式会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する。」)。人でいう戸籍は、会社における登記と考えてよいだろう。登記が完了することで株式会社として成立し、前回解説したとおり、法人格が与えられて権利義務の主体となれるようになる。事業をおこなう中で分割や合併、M&Aをおこなえば二つの会社が一つとなり、一方の会社の法人格は消滅してその登記も抹消される。代表者が交代して長く長く続く会社もあれば、解散、清算の登記をしてそこで“おしまい”となる会社もある。

 

-設立中の法律関係、権利能力

さて、上で述べたとおり、人は出生により権利能力を獲得する。そのため胎児は権利能力を有さないものとされるが、相続と遺贈、損害賠償請求に限り権利能力が認められている。

たとえば、お母さんのお腹の中に赤ちゃんがいて、そのお父さんが交通事故で突然亡くなったとする。この場合、まず相続については民法886条1項に「胎児は、相続については、既に生まれたものとみなす。」とあるとおり、お腹の中の赤ちゃんはお父さんの財産を相続することができる。しかし同条2項に「前項の規定は、胎児が死体で生まれたときは、適用しない。」とあるように死産の場合は適用されないため、実際に遺産分割をするのは赤ちゃんが無事に生まれてからの方がよいだろう。次に損害賠償請求については「胎児は、損害賠償の請求権については、既に生まれたものとみなす。」と民法721条に規定されている。つまり、まだ生まれていなくても、事故の加害者に対して損害賠償請求が可能なのだ。

会社の話に戻そう。
出生前、つまり登記前である設立中の会社は、権利義務の主体となることができないが、設立のためには様々な行為が必要となる。そういった行為は一体誰に帰属するのだろうか。

<企業法から少し逸れるが、基本的人権といえば、「すべての人が生まれながらに持っているものである」というのは、きっと耳にしたこともあるだろう。しかし、行政の手続の上では無戸籍者、すなわち戸籍に記載のない人については「存在しない人」として扱われてしまう。戸籍に記載がなければ住民票もなく、そうなると行政サービスはもちろん義務教育も受けられず、パスポートも取得できず、選挙権もないのだ。国が権利や保護を与えたくとも、法律上それができないのである。いわゆる“無国籍問題”は一刻も早く解消すべき問題のひとつであり、企業法からあまりに離れてしまうためここではあまり深く触れないが、興味があれば調べてみていただきたい。>

法人の権利能力については民法34条により、「法人は、法令の規定に従い、定款その他の基本約款で定められた目的の範囲内において、権利を有し、義務を負う。」と定められている。定款で定めた目的の範囲外の行為によって不利益が生まれたとすれば、会社としてはなかったことにしたいだろう。法的には目的の範囲外の行為については「権利がないってことは無効っぽいし、なかったことにできるんじゃないの」と思いがちだが、そうではない。しかし、この“目的の範囲内”の解釈によってほとんどの行為が認められているというのが実状である。

ここで再び八幡製鉄所事件の判決を参照しよう。

会社は定款に定められた目的の範囲内において権利能力を有するわけであるが、目的の範囲内の行為とは、定款に明示された目的自体に限局されるものではなく、その目的を遂行するうえに直接または間接に必要な行為であれば、すべてこれに包含されるものと解するのを相当とする。そして必要なりや否やは、当該行為が目的遂行上現実に必要であつたかどうかをもつてこれを決すべきではなく、行為の客観的な性質に即し、抽象的に判断されなければならないのである。
最高裁判所大法廷判決 昭和45年6月24日

このとおり、政治的献金も「定款で定めた目的の範囲内」と解される。
つまり、何でもありといえば何でもありなのである。人にしかおこなうことができない、人にしか認める必要がない権利以外であればほとんどが認められる。

 

-発起人の存在、会社の3つの特徴

株式会社では「発起人」が手続をおこなう。発起人は設立を企画し、設立事務を行い、会社の株式を最低一株は引き受ける。つまり、会社の設立後は株主となり、これを発起設立という。発起人がそのまま代表取締役になることが多いため混同しがちだが、正しくは異なる機関で、設立手続を行うのが発起人、設立後に会社として行為をするのが代表取締役である。発起人が権限の範囲内で行なった行為の効果は当然に設立後の会社に引き継がれる。
権限の範囲内の行為とは、たとえば定款を作ったり、それを公証役場に持って行って認証してもらったり、株式の引受けや払込みをしたり、設立の登記をしたり、などなど、ざっと設立に必要な諸手続ひととおり、といったところである。これらの行為は会社の設立後、会社に帰属することとなるのである。

このように独立した権利義務を認めることを法人性という。これは会社の特徴の一つであり、残り二つの営利性、社団性とセットで覚えていただきたい。

会社法5条において「会社がその事業としてする行為及びその事業のためにする行為は、商行為とする。」と定められており、会社の行為には営利性が求められる。
さてこの場合、法律で規定されているから営利性があるのか、それとも営利性があるから法律で規定されたのか。これはニワトリが先か卵が先かという非常に哲学的な話のようだがしかし答えはどちらでもよくて、そもそも問い自体の重要度は高くない。こういった条文があるからこそ、会社の特徴の一つに営利性があり、会社というのは利益を追求することを目的とした存在であるということが定められる。重要なのは目的を定めることで、その目的が一つ決まると法律の規制の方針が決まる。会社法の基本原則の一つに「株主利益最大化原則」というものがあり、会社は事業で得た利益を構成員に分配することを目的とされている。ステークホルダーの利害調整の方向性を決めるにあたり、世のため人のため!などと言っていてはキリがない。会社は利益を追求するというその目的に沿ってみんなで調整していきましょう、というのが会社法なのである。

最後に社団性について、現在の会社法においてはほとんど意味をなさない特徴ではあるが、学問上特徴の一つとして決まっているので取りあげておく。

社団とは個人から独立した人の集合体という意味がある。かつては複数人でやらなければ会社が存在する意味がない、一人で事業をするなら会社という法人格は不要なのではないかという話もあり、株式会社は設立時の発起人の人数として7名を要求していた。これが平成2年の法律改正でこの規定は撤廃され、以降、一人でも会社を設立することが認められている。一人なのに社団とは一体……という疑問が浮かぶのは当然であるが、後々人が増える可能性があれば社団性が認められることになっている。一人でいる期間が長く、人を増やす気がないように見える場合は社団性が認められないのかというとそうでもなくて、増える要素があればいつだってそこに社団性はあるのである。
人は一人であっても屋号や芸名、ペンネームを使って活動することもある。そう考えると別人格として会社をひとつ持つことは何ら不自然ではないだろう。

 

-会社の「形態」、どれを選ぶ?

会社の特徴がわかったところでテーマに戻って話を進めよう。会社を設立するにあたり、会社の形態を決めなくてはならない。前回簡単に紹介したとおり、会社法では合名会社、合資会社、合同会社、株式会社の四つを会社として定めている。合同会社と株式会社の実務上の違いは何だろうか。

日本で最も一般的なのは株式会社であるため、なんとなく株式会社が格上というイメージを抱きがちであるが、たとえばAppleや西友は合同会社を選択している。
合同会社の特徴としては、所有と経営が密接である点が挙げられ、社員、株式会社でいうところの株主と代表者が一致している。また、法人が代表社員という株主+代表取締役というような存在になることができるのも特徴の一つで、先に挙げたAppleも西友も、代表社員は会社である。外国法人が日本に会社を作るときによく利用される。

それに対して株式会社の特徴は大きく四つ、
1.所有と経営の分離
2.株主の有限責任
3.株式の譲渡性
4.機関の分化
である。

 

-株式会社の特徴

まず一つ目、所有と経営の分離について。
先ほど合同会社では一致していると説明したが、株式会社においては会社を所有する「株主」と、実際に経営をおこなう「取締役」は別である。日々の経営については取締役が決定するが、会社の基本となる部分や重要なことについては株主総会を開き、株主の多数決によって決められる。規模の小さい会社では取締役が株主であることも多いが、会社法上、分離すべきであることが求められている。構成員(株主)が多くなればなるほど意思決定が難しくなるため、経営は別の人に任せた方がスムーズなのである。とはいえ会社は株主のものなので、大事なところは株主総会を開いて多数決をとるのである。

次に株主の有限責任だが、これは前回触れたとおり、会社の負債を肩代わりするようなことはない、ということである。先ほど説明したように株主が細かい意思決定をすることはなく、また株主が多くなればなるほどみんなが会社の行為について把握することが難しいので、自分の知らないところでおこなわれた会社の行為についてまで無限に責任を負ってしまっては大変だ。

あなたは株式会社タイラカ商店の株をたくさん持っているとしよう。ある日カエルさんのうっかりミスで、タイラカ商店は取引先に損害を出してしまった。その結果、取引先から損害賠償請求され、タイラカ商店はその賠償義務を負うことに……カエルさんから「会社の財産を全部売っても、取引先にお金を払いきれませんでした。だから申し訳ないんだけど、株主であるあなたにもお金を払っていただきたいのです!」と言われたら、いやいや、せっかくお金を出して買った株券をただの紙切れにされた挙げ句お金まで請求されちゃうの!!?と思うだろう。
そんなわけで、株主の責任は有限、リスクは限定されている。

三つ目は株式の譲渡性である。株式については次回以降、詳しく説明するのでここではさらっと軽めにいこう。
ある日あなたは「タイラカ商店に投資したはいいものの、なんだかイマイチでパッとしないや……やっぱり株、いらないな……」と思い、投資を回収しようとする。しかし、タイラカ商店にあなたの株を買い取ってもらうことは、基本的には不可能だ(例外として、株主総会を経てタイラカ商店が自己株取得ということもできなくはないが、要件はかなり厳しいのである。)。そうなると株を現金化するには、他の人に買ってもらうことになる。なお、見知らぬ人が株主になることを避けるため、会社は株式に譲渡制限をつけることも可能だ。

最後は機関の分化。
機関についてもまた次回以降解説するが、会社そのものに意思はないため、「会社」として行為をして会社を動かす人たちがいる。代表取締役、取締役、監査役や会計監査人など様々な役割の人たちがいて、これらを機関と呼ぶ。機関を分けてそれぞれが監視し、牽制しあうことで会社が健全に運営される仕組みになっている。


…と、長くなってきたので一旦ここでおわり。
後半は株式会社の作り方ということで、具体的な設立の仕方について解説したい。

いきなり企業法! <1.はしがきにかえて>

平山が担当した企業法の講義について授業のライブ感を出しつつご紹介しているところだが、平行して読み物形式でもお伝えしたい。これは、法律の初学者、つまりまったく法律を学んだことのない学生に対していきなり企業法を教えていた授業である。
朝の通勤電車で、試験の前に、寝る前にベッドの中で、いつでもどこでもサクサクとお読みいただけるようにまとめていければと思う。
目指せ書籍化!


-「企業」とは何か、「法律」とは何か

企業法の授業を進めるにあたり、そもそも「企業」とは何か、という話からはじめてみたい。漢字だけを見れば、「ぎょう(業)」を「(企)くわだてる」である。説明になっているような、なっていないような…しかし、学問における言葉の定義とは大概においてそんなものである。

シンプルな言葉ほど、日常において意識することなく使うので、敢えてその言葉の「意味」を考えることは少ない。たとえば、「法律って何?」と聞かれたら、「法律は法律でしょ」と返したくなってしまう。辞書で調べてみても「法律とは法規範のこと」と書いてあったりする。これでは説明になってない。さらに、「法規範って何なの?」という話になると、これもまた「法で定められた規範のこと」となってしまう。…ようやく近づいてきた気がする。
そこで、「では、規範とはなにか?」である。「規範とはルールのことである」だと、「規範とは法である」と言っていることが変わらないので、敢えて乱暴な説明をすると、「規範とは常識のこと」である。つまり、「法律」とは「国によって定められた常識」のことである。

ここで「国によって定められた」というフレーズがいきなり出てきたが、国会が「国の唯一の立法機関である」(憲法41条)と憲法に書いてある以上、国(国会)以外が法律を定めること(立法)はできない。「誰が」「何を」「どうした」で考えるならば、「国が」「常識を」「定めた」ものが「法律」である。では、誰の常識なのか、ということについては、みんな(国民)の常識である。多分。

ただし、定められたその時代での常識であったりもするので、時代が変われば常識も変わる。古い常識(法律)も廃止されなければそのまま残っているし、有効である。時代遅れになっても、国が廃止していなければそのまま有効ではあるが、あまりに時代遅れになると、時に、最高裁判所により「違憲」とされることもある。

 

-講学上の概念としての「企業」

この辺りの憲法論等については別の機会に譲るとして…
話を戻すと、「『企業』とは何か」である。様々な考え方があると思うが、ここではひとつの正解として講学上の概念、すなわち法律学を研究する上で用いられる定義を採用することとしよう。それによると企業とは、
①「現代の経済システムの中で、経済活動をおこなう主体」であり、②「計画的・継続的に利益を取得して企業の構成員に分配することを目的とするもの」とされている。ここでも、一つ一つの言葉をひも解いてみたい。

まず、「経済活動をおこなう主体」とはどういったことか。主体というからには、他から独立してものごとの中心となり、何かができていないといけないような気がする。たとえば、道にある自動販売機は、お金を入れれば飲み物が出てくる。これも立派な経済活動である。しかし、自動販売機が主体として何かをしているようには見えない(と、少なくとも私の目からは見える)。飲み物が補充されなければやがて空になってしまうし、お金も、誰かが回収しなければ自動販売機の中に取り残されたままである。主体的に何かができない「物」は、おそらく企業にはなりえない。よって自動販売機自体は企業ではない。きっと、100台自動販売機を並べてみたところで、それだけでは企業とはならない。

では、飲み物を道に並べて売っている「人」がいたとしよう。この人は「企業」と呼べるのか。その人が1日だけ、たまたまその場で1回だけ売っているのであれば「企業」ではなさそうだが、毎日売っていたらその人のことを「企業」と呼びそうである。では、二人で売っていた場合にはどうか。三人の場合には。「タイラカ商店」という看板を出して売っていた場合には。どんどん「企業」っぽくなってくる気がする。人が売っているから「意思」があり、主体性も出てくる気がする。
では、三人で売っていた場合はその人たちが「企業」なのであろうか、三人でまとめて売っていないと企業とは呼べないのか。それとも、同じ「タイラカ商店」という看板を出しながら売っていれば、毎日違う人が交互に売りに来ていても企業と呼べるのか。そうなってくると、もはや売っている人ではなく「タイラカ商店」の方が企業っぽくなってくる。というか、そもそも企業といわれて真っ先にイメージするのは大企業の名前であったりもする。そういった大企業と、道で一人で飲み物を売っている人とは何が違うのか。規模が違う。規模が違うというのならば、どの程度の規模になれば「企業」となるのか。ここで先程の講学上の定義に戻ると、規模の違いについては書かれていない。すると規模とは、企業が企業であるためには重要ではないのかもしれない。

 

-法人格という概念

あることろに「タイラカ商店」という飲み物を売るお店があった。メンバーはウサギさんとカエルさん。ウサギさんは営業を担当し、カエルさんが飲み物の配達を担当している。ある日あなたはウサギさんに飲み物を注文をして、自宅に届けてもらう約束をした。ウサギさんは「カエルさんに届けさせますね。」と言い、お金を受け取って帰っていった。しかし、飲み物は待てど暮らせど一向に届かず、仕方がないのでカエルさんに聞きに行けば「そんな約束はしていません、聞いていません。」と言われてしまった……となると、あなたは非常に困ってしまう。飲み物を飲みたいし、そのためにお金だって払っている。しかし、約束をした相手はウサギさんなので、カエルさんには軽くあしらわれてしまう。そこであなたは、「ウサギさんもカエルさんも同じ『タイラカ商店』でしょ。タイラカ商店が責任を取ってよ!」と、心の中で叫ぶことになる。
そう。タイラカ商店に責任を取ってもらうためには、ウサギさんではなく「タイラカ商店」と約束すればいいのだ。ここで浮かぶのが、「お店と約束ってできるの?」という疑問である。

こんな時に登場するのが、法人格という概念である。お店(企業)として活動をおこない、「お店」が契約をして、権利や義務の帰属主体となる(=権利能力を持つ)には、ウサギさんやカエルさんといった、そこではたらく「人」から独立した人格、つまり法人格(権利能力の帰属主体)という概念が必要となる。この法人格はどんな集団にも認められるものではなく、基本的に、会社法で定められたルールに則って設立された法人にのみ認められるなぜなら、法によって一つの「人格」を作り出すからである。法で認められた瞬間、人格が認められるのだ。
つまり、法律により法人格を認められない限り、それはただの人の集まりであり、それを超えて権利義務の主体となることはできないのである。

つまり、タイラカ商店が法人格を取得していれば、権利の帰属主体となることができ、あなたは「タイラカ商店と契約を結ぶ」ことが可能になるのである。

(「権利能力」や「権利」「義務」といった用語を当たり前に使っているが、次回以降に少し詳しく解説をすることにする。ここでは何となく、言葉の持っていそうな雰囲気を眺めておいていただきたい。)

それでは、タイラカ商店が法人格を取得していなかったとしたら?タイラカ商店はウサギさん、カエルさんたちの「集まり」で、これは単なるグループのことで、組合と呼んだりもする。グループ名が付いていても法人格はない。ゆえに、グループ(組合)というものは、権利能力を持つことができない。権利能力を持たないということは「個人の集合体」であるため、権利や財産は組合員で「共有」されるということになる。たとえば、机を新しく買うときに「タイラカ商店」が主体となって購入するのではなく、ウサギさんとカエルさんが二人で購入し、二人の共有の財産として机を使うのである。実は個人事業主として独立して事業をおこなっている…というパターンもあるが、その場合は企業法の中でも会社法から離れ、商法や民法といった法律による説明も必要となり、やや複雑になってしまうのでここでは考えないことにしよう。

法人格が認められ、タイラカ商店が会社となった場合はどうだろうか。タイラカ商店は「経済活動をおこなう主体」としての会社なのだから、机を買うのは「タイラカ商店」であるし、買った机はタイラカ商店の財産となり、その権利はタイラカ商店に帰属するのである。ウサギさんやカエルさんは机を所有していない。あくまで会社のものである。このように、会社は法律により人格が認められており、そのため法律行為が可能となるのである。

 

-会社以外の法人

では、どんなときでも法人格をもっていなければ主体としての行為ができないのだろうか。

そんなことはなく、ときに例外として、会社でなくても一定の条件を満たせば、法人格に類似した人格を有することで行為が可能である。こうしたグループは「権利能力なき社団」と呼ばれ、マンションの管理組合やサークル、OB会などが該当例である。一定の要件を満たせば、そのグループの名前で、たとえば訴えの提起等も可能である(民事訴訟法29条)。しかし、あくまで法律で認められた法人ではないため、権利義務の主体となることはできない。逆に言えば、名称にかかわらず法律で認められていれば法人格を持つことができ、COOP(消費生活協同組合)やNHK(日本放送協会)は、会社ではないが法律により法人格が与えられている(消費生活協同組合法4条、放送法15条及び16条)。

 

-物や動物の権利

さて、話がやや脱線するが、物や動物は権利の主体になれるのだろうか。物はともかく動物は生きているわけだし、人と同じように権利が認められてもいいような気がしないでもない。ここで、動物を原告とした環境訴訟の例として、オオヒシクイ訴訟(東京高等裁判所判決平成8年4月23日)を取り上げよう。国内で提起された環境訴訟といえば、他にもアマミノクロウサギ訴訟やムツゴロウ訴訟などがあるが、本件はオオヒシクイを茨城県の住民であるとし、オオヒシクイ、個人2名、団体1(ヒシクイ保護基金)の4者を原告として、茨城県知事に対し訴訟を提起したものである。

一審水戸地裁は、オオヒシクイが当事者能力を欠くことを理由に訴えを却下しており、控訴審においても同様に、「人に非らざる自然物を当事者能力を有する者と解することは到底できない。」とし、「当事者能力を有しない自然物であるオオヒシクイの名において控訴代理人らか提起した不適法なものであり、これを補正することができないことは明らかであるから、却下を免れない。」として却下した。
以下はその判決文である。

【主文】
1、本件控訴を却下する。
2、原審及び当審における 訴訟費用は、控訴代理人らの負担とする。
【理由】
1、本件は、オオヒシクイ個体群を茨城県の住民であるとして、その名において、地方自治法242条の2第1項4号後段に基づき、同県に代位し、知事である被控訴人に対し、被控訴人はオオヒシクイ個体群の越冬地全域を鳥獣保護区に指定しなかったことにより同県の威信を著しく損なわせ、重要な自然環境の要素にして重要な文化的財産を損傷させたとして、不法行為による損害の一部2257万2000円を同県に賠償するよう求めた事案の控訴審である。
2、およそ訴訟の当事者となり 得る者は、法律上、権利義務の主体となり得る者でなければならず、このことは民法、民事訴訟法等の規定に照らして明らかなところというべきであり、したがって人に非らざる自然物を当事者能力を有する者と解することは到底できない。住民訴訟の当事者となり得る者についてもこれと異なる解釈をする余地は全くない。当事者能力の概念は、時代や国により相違があるのは当然であるが、わが国の現行法のもとにおいては、右のように解せざるを得ない。
そうすると、本件控訴も、当事者能力を有しない自然物 であるオオヒシクイの名において控訴代理人らか提起した不適法なものであり、これを補正することができないことは明らかであるから、却下を免れない。
(東京高等裁判所判決平成8年4月23日)

このように、日本においては動物には当事者能力(民法上の権利能力)がなく、訴訟の当事者になることは出来ないとされているのである。法律上、動物は物として扱われるから、動物を傷つけた場合は「器物損壊罪」となるのである。(動物好きにとっては、何だか切ない事実かもしれない。)
ちなみに、棄却と却下の違いについて触れておくと、「棄却」とは審理の結果・請求などを退けることをいい、「却下」とは訴えが不適法としてそれ自体を認めないとすることをいう。

 

-会社は人と同じことができるのか

話を戻そう。
会社が「権利の主体」となり得ることは既述のとおりだが、法人としておこなう行為に制限はあるのだろうか。会社は人と同じことができるのだろうか。

ここで参照したいのが、八幡製鉄所事件(最高裁判所大法廷判決昭和45年6月24日)である。会社がとある政党に政治献金したところ、株主が“目的の範囲外”として訴えを提起(役員の責任を追及)した事件である。つまり、会社は営利を目的とする法人である以上は、政治献金なんていう「行為」はできない。というお話なのである。
判決文は長いが次に少しだけ載せてみる(といっても長いが…)。小難しい文章であるが、ここはひとつ、一度読んでみていただきたい。

【判決】
会社は定款に定められた目的の範囲内において権利能力を有するわけであるが、目的の範囲内の行為とは、定款に明示された目的自体に限局されるものではなく、その目的を遂行するうえに直接または間接に必要な行為であれば、すべてこれに包含されるものと解するのを相当とする。そして必要なりや否やは、当該行為が目的遂行上現実に必要であつたかどうかをもつてこれを決すべきではなく、行為の客観的な性質に即し、抽象的に判断されなければならないのである。
ところで、会社は、一定の営利事業を営むことを本来の目的とするものであるから、会社の活動の重点が、定款所定の目的を遂行するうえに直接必要な行為に存することはいうまでもないところである。しかし、会社は、他面において、自然人とひとしく、国家、地方公共団体、地域社会その他(以下社会等という。)の構成単位たる社会的実在なのであるから、それとしての社会的作用を負担せざるを得ないのであつて、ある行為が一見定款所定の目的とかかわりがないものであるとしても、会社に、社会通念上、期待ないし要請されるものであるかぎり、その期待ないし要請にこたえることは、会社の当然になしうるところであるといわなければならない。そしてまた、会社にとつても、一般に、かかる社会的作用に属する活動をすることは、無益無用のことではなく、企業体としての円滑な発展を図るうえに相当の価値と効果を認めることもできるのであるから、その意味において、これらの行為もまた、間接ではあつても、目的遂行のうえに必要なものであるとするを妨げない。災害救援資金の寄附、地域社会への財産上の奉仕、各種福祉事業への資金面での協力などはまさにその適例であろう。会社が、その社会的役割を果たすために相当を程度のかかる出捐をすることは、社会通念上、会社としてむしろ当然のことに属するわけであるから、毫も、株主その他の会社の構成員の予測に反するものではなく、したがつて、これらの行為が会社の権利能力の範囲内にあると解しても、なんら株主等の利益を害するおそれはないのである。
以上の理は、会社が政党に政治資金を寄附する場合においても同様である。憲法は政党について規定するところがなく、これに特別の地位を与えてはいないのであるが、憲法の定める議会制民主主義は政党を無視しては到底その円滑な運用を期待することはできないのであるから、憲法は、政党の存在を当然に予定しているものというべきであり、政党は議会制民主主義を支える不可欠の要素なのである。そして同時に、政党は国民の政治意思を形成する最も有力な媒体であるから、政党のあり方いかんは、国民としての重大な関心事でなければならない。したがつて、その健全な発展に協力することは、会社に対しても、社会的実在としての当然の行為として期待されるところであり、協力の一態様として政治資金の寄附についても例外ではないのである。論旨のいうごとく、会社の構成員が政治的信条を同じくするものでないとしても、会社による政治資金の寄附が、特定の構成員の利益を図りまたその政治的志向を満足させるためでなく、社会の一構成単位たる立場にある会社に対し期待ないし要請されるかぎりにおいてなされるものである以上、会社にそのような政治資金の寄附をする能力がないとはいえないのである。上告人のその余の論旨は、すべて独自の見解というほかなく、採用することができない。要するに、会社による政治資金の寄附は、客観的、抽象的に観察して、会社の社会的役割を果たすためになされたものと認められるかぎりにおいては、会社の定款所定の目的の範囲内の行為であるとするに妨げないのである。(最高裁判所大法廷判決 昭和45年6月24日

やはり長いが、要は「会社というものが社会に存在している以上、社会に対して何かしらの行為をすること、社会的役割を果たすためにしたことは会社の行為として認めてあげても良いし、権利能力の範囲となるんだ」ということが示されている。このように、普段はなかなか考えることのない「企業」というものについて、ルールを学ぶことがこの授業の目的である。

 

-「企業法」とは、会社法で規律される「会社」とは

さて。ここまで、「企業法」という言葉を使ってきたが、実は「企業法」という法律は存在しない。一般に、会社法や商法、金融商品取引法などの会社にまつわる様々な法律をまとめて企業法と呼んでいる。企業の経営にはさまざまな利害関係人(ステークホルダー)が存在し、企業を取り巻くステークホルダーを規律することに、企業法を構成するそれぞれの法律の目的がある。

会社法では次の四つを会社として定め、それぞれに法人格を認めている。
①合名会社
②合資会社
③合同会社
④株式会社
なお、①~③を持分会社といい、所有と経営が一致しているといわれている(このあたりも詳しくは次回以降で。)。
この分類は、会社の所有者である社員(会社法における社員とは、株主のことを指す。)はどこまで責任を負うのか、また誰が業務を執行するか、この二つの観点によるものである。責任の範囲には大きく二種類あり、まず、株式会社に出資する際、株主は株を購入するだけでそれ以上の責任を負うことはなく、たとえば会社の負債を代わりに弁済するようなことはない。これを有限責任という。次に無限責任とは、出資をおこなうだけでなく、会社が負った負債も変わりに弁済する必要がある場合のことをいう。

合名会社では全社員が無限責任社員であり、また全社員が業務を執行し、会社を代表する。つまり、社員と会社の人格が一致しており、最も団体性が弱い会社形態である。株主、社長、会社がすべて一致しているとすれば、わざわざ会社としての人格を取得する必要もなく、利用されている例は少ない。

合資会社も、合名会社のように無限責任社員が存在するが、有限責任社員もいる。全社員が業務を執行し、会社を代表する点においては合同会社と同じだが、有限責任社員がいる分、社員と会社の人格は分離されている。
合同会社と株式会社はすべての社員が有限責任社員である。合同会社の場合は全社員が業務を執行して会社を代表するが、無限責任社員が存在しない分、①②に比べて社員と会社の人格の分離はさらに進んでいる。

日本において一般的なのが株式会社であり、最も団体性が強い企業形態である。所有と経営は原則分離しており、株式が業務を執行することは基本的にはない。また、持分会社と異なる点の一つとして、株式に譲渡性があることが挙げられる。
会社法による会社の分類はこの四つであるが、他にも公開会と閉鎖会社、大会社やその他といったように、様々な特徴の会社が存在する。

…といったところは一旦忘れていただき、次回は日本で一番多く存在する株式会社について説明していきたい。初回は、会社の属性と基本構造について紹介した。

企業法・授業まとめ-第2回-

授業まとめブログ、第2回目です。

前回は非常にベーシックな知識を中心に共有いたしました。
当たり前に使っている「会社」「企業」「人」といった言葉について
今一度振り返り考える、新鮮な機会となったのではないでしょうか。

さて、今回のテーマは「会社の設立」です。

<記事内の色分けについて>
●オレンジ
講義中、学生の方々に言葉の意味・意義に関する質問を投げかけています。
視野を広げてくれる回答も多いかと思いますので、ぜひご参照ください。
●ブルー
講義の本軸に加え、ポイントや補足として平山がお話した内容になります。
多少口語的ですが、“授業”の臨場感を味わっていただければと思います。


【前回の復習】
〇法人とは
個人(出資者や構成員)から独立した別個の法人格を有するもの。
法によって自然人と同様に権利能力を付与された存在。

⇩法人格がないと、どんな不都合が発生する?

例えば構成員が10人いた場合、
誰に権利義務(代金の支払い、物の引渡請求権)が帰属するのかが不明確になる。
⇒担当者に帰属してしまうことになる?団体としてそれで良いのか?
→大きな団体になると、相手にしてみたら誰と契約しているのか分からない…ぼんやりとしたグループ名で取引されても困ってしまう。
だから、一人の人格を持った人(=権利義務が帰属している)を介したい。その時、法人格をもっていれば法人に権利義務を帰属させることが可能。

なお、会社であっても建物や代表取締役に権利義務が帰属するわけではない。
代表取締役は別の人格、あくまで「機関」のひとつ
→別人格(法人格)をたてて、会社の中で行為することが大切。
グループメンバーが多くなった時、一つの団体として株式会社を作るのは分かりやすくて良いのでは?ということ。

〇「機関」とは
会社自体に「意思」があるわけではない。
では会社とは何なのか、誰が「意思」を表示して行為するのか。

代表取締役が最終的に意思を表示して行為するが、
「意思」そのもの、「行為するか否か」を決めるのは
株主総会や取締役会。
※ちなみに「機関」は法律用語

 

機関の図(伊藤博文)

上の図は、
伊藤博文が海外で国の統治等を学んだ際に、国の機関を人体になぞらえたもの。
「海江田がシュタインの講義をうけたときに提示したものと思われる。図は人体と国家を対比して、神祇官 · 親祭を頭とし、人民を左右両足とし、そのあいだに各部局を置く。首のところに政府と書かれて、胴体には弾正 · 宮内・文部 · 司法 · 大蔵、両腿に農務と商務、向かって右肩から右手へ、上院、內務、陸軍、左は下院 · 外務 · 海軍となっている。」
NAMs出版プロジェクト シュタイン、伊藤博文、国家有機体説:メモより)

⇩ここでまた、
「一つ一つの当たり前に思っている言葉の意味を考える作業」

  • 国って何?
    『ある一定の地域に住む人たちを代表する存在』
  • 領土があって人が住んでいるが国ではない場所って地球上にある?
    『南極?あるいはない?』
  • “あなた”はどこからどこまでがあなた?
    『人体的なところ~人間関係まで(社会的なつながりも含めて)』

「機関」として挙げられるのは・・・
・会社の機関(株主総会、取締役会、代表取締役…)
・国の機関 (政府、国会、裁判所…?)
・人の器官 (心臓、筋肉、脳、肺…)

⇒それぞれ意思表示をしているのは誰なのだろうか?
機関の行為の法的な効果は、「機関」である個人に帰属するのではなく、
「法人」に帰属するということ。
これが法人格を別個に認めることの意味。
→代表取締役や社長がしたことは会社に帰属し、個人の責任は切り離される。(やりすぎれば個人の責任であるけれど・・・)
“会社の人”がしたことは会社に帰属する。

※法人格がない場合、構成員(組合員)のした行為は
原則そのまま構成員に帰属し、団体という存在には帰属しない。

 

会社の種類(フォーマット)

———

【今回のテーマ:会社の設立
会社の一生を人に例えると…

〇設立
出生:権利能力を取得し、出生届を役所に提出、戸籍に記載される。
→ちなみに、基本的人権は
「生まれながらに持っている?」「法律によって与えられるもの?」
綺麗な言い方をすれば前者だが、実際は法律がないと人の権利は無いに等しい。
例えば、無戸籍児は国から権利が与えられない。
∵戸籍に載っていない、住民票もないという状態では
国が権利や保護を与えたくとも、やりようがないから。
法的にその人は存在しないことになってしまう。

○解散・精算
死亡(死亡届の提出、除籍)
外国籍の取得?(国としてその人が居なくなる)

事業譲渡
(会社の一部門を譲渡する行為、会社法上、一方の法人格は消滅せず。)
里子に出すこと?臓器提供?(中身だけの移動。例えづらい!)

〇会社分割・合併・M&A
(合併の場合:会社法上、一方の法人格は消滅する
(合併の場合:登記上、一方の会社の登記は抹消される)
結婚(婚姻届を提出、新戸籍を二人で作る=親の戸籍から抜ける)

※ちなみに、戸籍法上の「入籍」と婚姻届の提出は別の概念。
入籍とは「すでにある戸籍に誰かが入ること」。
初婚の二人の夫婦の戸籍は初めて作られるので、
本来の意味での入籍ではない。(「内縁事情.com」より)

離婚(離婚届を提出し、筆頭者でない側が戸籍から除籍される)

※ちなみに、親の戸籍に戻れるのは筆頭者になっていなかった人。
また、成人していれば自身が筆頭者の単独戸籍を作ることも可能。
戸籍は自由な住所で作ることができる。住んでいなくともOK。

国が人を管理するのは複雑・・・(戸籍、住民票、マイナンバーなど)
国が会社を管理するのもまた同様なのである。

 

企業法・授業まとめ-第1回-

弊所ホームページにてお知らせをしておりましたが、
代表・平山剛は慶應義塾大学総合政策学部にて下記講義をおこなっておりました。
・企業法(会社法)(2015, 2016)
・企業法演習   (2017)

これらの90分に及ぶ授業内容を
なんと、こちらのブログでもお伝えすることとなりました。

「学生時代にこんな授業とってた」
「これまで学ぶ機会がなかったな」
「知識として学んでみたいかも」

そんな気持ちをお持ちの方にぜひ、楽しんでお付き合いいただければ幸いです。

<記事内の色分けについて>
●オレンジ
講義中、学生の方々に言葉の意味・意義に関する質問を投げかけています。
視野を広げてくれる回答も多いかと思いますので、ぜひご参照ください。
●ブルー
講義の本軸に加え、ポイントや補足として平山がお話した内容になります。
多少口語的ですが、“授業”の臨場感を味わっていただければと思います。

 


 

第1回:会社の構成、基本構造

【企業法(会社法)とは?】
まず、そもそも企業とは何だろうか。
会社との違いは何か。

『企業は経済活動をするためにあって、会社は利益を生むためのもの。』?
『我々が生活していく上で必要な財やサービスを提供してくれるところ』?

そんな考え方もあるかもしれない。

※「企業法」という法律があるわけではなく、
会社法も、数多くある企業に関する法律のうちのひとつ。
会社法、商法、金融商品取引法などを、まとめて企業法と呼ぶ。

講学上の回答だと、企業とは
「現代の経済システムの中で、経済活動を行う主体」で、
「計画的・継続的に利益を取得して企業の構成員に
分配することを目的とするもの」
である。

※講学上の概念=法律学を研究する上で用いられる用語であって、
法令上用いられる用語ではないもの。

⇩意味を理解するため
「現代の経済システムの中で、経済活動を行う主体」の言葉を分けて考えてみる。

  •  この「主体」とは何を指すのか。
  • 「会社」というものは存在するのか。
    実際あるから存在するが、何が「会社」?
  • 「会社」と「人」では何が違うのか。
    『会社は組織、人は人間』?

    『会社は構成員が同じ目的をもって利益のために動く団体、人は個人』?
  • じゃあ、そもそも「人」とは何なのか。
    『人間が社会で生活していれば人。
    社会とは、人間が中心になって作り上げたコミュニティ。』?

⇒このように、ひとつひとつ”当たり前に思っている言葉”の意味を考える作業も
法的思考には必要となってくる。

———

【法人と法人格】
企業に関連して「法人」「法人格」という言葉がある。
ここで考えたいのは、

・「法人」、「法人格」という言葉の意味
・「人」の人格と「法人」の人格の違い
『目的が違う』?
・そもそも「人権」とは何か
基本的人権で考えられるのは
『生存権(憲法25条)、教育を受ける権利、表現の自由など』?


「人権」とは主に基本的人権である。
これは国家から侵害されないために憲法上尊重されている権利のこと。
自然権的性質が強く、
法に与えられたのではなく、生まれながらにもっている権利(という説)である。
※人権は自然権の代表的なもの

⇩そこで浮かぶ疑問

  • 法人(会社)は「人」の権利をもてるのか?認めるべき?
    『認められているけど、制限されていそう』?
  • また、物や動物はどうだろうか?
    『必要ない』?『認められてもいいのでは』?

⇩以下の環境訴訟を確認

オオヒシクイ訴訟(東京高等裁判所判決 平成8年4月23日)

「本件は、オオヒシクイ個体群を茨城県の住民であるとして、その名において、地方自治法242条の2第1項4号後段に基づき、同県に代位し、知事である被控訴人に対し、被控訴人はオオヒシクイ個体群の越冬地全域を鳥獣保護区に指定しなかったことにより同県の威信を著しく損なわせ、重要な自然環境の要素にして重要な文化的財産を損傷させたとして、不法行為による損害の一部2257万2000円を同県に賠償するよう求めた事案の控訴審である。
およそ訴訟の当事者となり得る者は、法律上、権利義務の主体となり得る者でなければならず、このことは民法、民事訴訟法等の規定に照らして明らかなところというべきであり、したがって人に非らざる自然物を当事者能力を有する者と解することは到底できない。住民訴訟の当事者となり得る者についてもこれと異なる解釈をする余地は全くない。当事者能力の概念は、時代や国により相違があるのは当然であるが、わが国の現行法のもとにおいては、右のように解せざるを得ない
そうすると、本件控訴も、当事者能力を有しない自然物であるオオヒシクイの名において控訴代理人らか提起した不適法なものであり、これを補正することができないことは明らかであるから、却下を免れない。」

《解説》
わが国の民訴法の教科書及び注釈書等で自然物の当事者能力について触れたものはないようである。これに対し、アメリカにおいては、かつて奴隷等が物とみなされていたが、後に人格を認められたのと同様、自然物にも当事者能力を認めるべきであるとの学説が存し、動物の名で提起される訴訟もある。
良く知られているのは、ハワイ島のパリラ鳥(ミツドリの一種)を原告とする訴訟であるが、その訴状においてはパリラの近友(後見人)として、シエラ・クラブ等の環境保護団体が付いており、判決においては、環境保護団体三者及び自然人一人の当事者能力についてのみ言及されているものである(なお、合衆国法典16編1540条は、この種の訴訟について民衆訴訟を許容している)。
この種の野生動植物を原告とする訴訟は各地に少なからずあるようであり、本判決が「当事者能力の概念は、時代や国により相違がある」と述べた部分を評価する向き(平8・10・14付東京新聞。なお、平9・6・8付朝日新聞社説参照)もあるので、当然の結論ではあろうが、これを紹介する。
(判例タイムズ957号194頁より引用)

つまり、動物に権利は認められなかった。(他にもアマミノクロウサギ訴訟の例)
※法律上、動物は「モノ」として扱われる。傷つければ「器物損壊罪」。
では会社も同じ扱いになるのか?

法人には、
持つべき・持たざるべき権利、持つことができる・できない権利が存在する。
⇒「法人は、法令の規定に従い、定款その他の基本約款で定められた目的の
範囲内において、権利を有し、義務を負う。」(民法34条)
 ※定款=法人の基本的なルールを定めたもの

———

ここで、学生生活において身近な「人の集まり」であるサークルを例にとり、
会社との違いを確認していきたい。

サークルは「組合」という概念に近い。

会社(法人) サークル(組合)
民法34条
(法人の能力)
法人は、法令の規則に従い、定款その他の基本約款で定められた目的の範囲内において権利を有し、義務を負う。 民法667条
(組合契約)
1 組合契約は、各当事者が出資をして共同の事業を営むことを約することによって、その効力を生ずる。
2 出資は、労務をその目的とすることができる。
会社法3条
(法人格)
会社は、法人とする。 民法668条
(組合財産の共有)
各組合員の出資その他の組合財産は、総組合員の共有に属する。

たとえば財産であれば「組合」として単独で所有するのではなく、
「総組合員」という人の集まりで共有するのである。
単なる人の集まりか、それを超えての「人格」が認められているか、が異なる点。
⇒会社とは、
法によって認められた瞬間に「人の集まり」を超えて「人格」が認められる。

法律で“会社”として認められていない限りは、所詮「人の集合体」でしかない!

会社とサークルの違い

<例外>
「法人」でなくても、一定の場合には
ある程度の「法人格」類似の人格を有しての行為ができる。
※「権利能力なき社団」というものもある

権利能力なき社団
社団としての実質を備えていながら法令上の要件を満たさないために法人としての登記ができないか、これを行っていないために法人格を有しない社団をいう。ドイツ法や日本法における概念。人格なき社団、ないしは任意団体ともいう(日本国内における法令用語としては人格のない社団)。
典型的なものとしては、設立登記前の会社、町内会の多く、入会集団(入会団体)、政党要件を満たさない政治団体、マンションの管理組合、サークル、学会などがある。
Wikipediaより)

●民事訴訟法29条(法人ではない社団等の当事者能力)
「法人ではない社団または財団で代表者または管理人の定めがあるものは、その名において訴え、または訴えられることができる。」

⇧この条件を満たせば、サークルでも訴えを起こすことができる!
しかし、あくまで権利義務の帰属主体にはなれない。
∵権利を持つためには「人格」が必要であるから。
⇒名称ではなく、法によって認められているかどうかで決まる
(名称を用いて良いかも法によって決まるが…)

以下該当例⇩

・NHK(日本放送協会)
「協会は、前条の目的を達成するためにこの法律の規定に基づき設立される法人とする。」(放送法16条)

・コープ(消費生活協同組合)
「消費生活協同組合及び消費生活協同組合連合会(以下「組合」と総称する。)は、法人とする。」(消費生活協同組合法4条)

 

新人弁護士”まりえ”が行く!六法全書を探してみた・続編

これまで、全3回にわたってお伝えしてきた『六法全書探しの旅』。
読んでくださっていた方に、とても嬉しいご報告です!

(…え?そんな話あったのって?そんな方はぜひこちらへ。)

 

どれだけインターネットを駆使しても・・・

どれだけ歩き回って探しても・・・

なぜだか見つからなかった昭和54年昭和56年の六法全書。

 

この度、無事に昭和54年版を入手することができました!

六法のことをすっかり忘れてお昼ご飯を食べていたある日、
六法探しにてお邪魔したうちのある書店さんが
入荷の連絡をくださったのです。

思わぬ朗報に事務所一同(特に筆者)歓喜!!

 

後日、無事手元に到着しました。
まりえ先生にもさっそくご報告。

DSC03578

 

やっと会えた六法に思わずにっこり。
頑張って探した日々が報われます…(涙)

 

DSC03580

 

六法全書を前にこんなに笑顔になるのは、
日本中でまりえ先生しかいないのでは…!

というくらいの素敵な笑顔を見せてくださいました。

 

 

散々眺めたのち、最終的に棚へ収まりました。

DSC03566

なかなか出会えなかったせいか、なんだか輝かしく見えます。

 

ちなみに弊所、実は古い六法全書もいくつか揃えております。

DSC03569

まるで博物館に並んでいそうなヴィンテージ感……
古いものは明治から、様々な出版社の六法全書があります。
現在は有斐閣しか出版していませんが、
昔はこんなにも多様なデザインが存在したんですね。
なんだかレトロで素敵です。

もし古書店などで見かけた際には、ぜひ手に取られてみてはいかがでしょうか。

 


 

さて。

残るは昭和56年版です。
着実に揃ってきていますので、このまま順調に手に入ることを願うばかり。
まぼろしの六法全書、果たしてどこに眠っているのでしょうか……

 

このシリーズ、まだまだ続いていく予感がいたします…!

新人弁護士”まりえ”が行く!六法全書を探してみた③

これまで2回にわたってお届けしてきた六法全書探しの旅。

でもでも、一冊も見つけられなかった私たち…

ついに最後の最後に望みをかけた伸松堂書店さんへ向かいました。

 

 

水道橋から再び電車に乗り込み、東大方面へ。

大学周辺というだけあって、趣のある書店もちらほら。

 

 

そんな景色を楽しんでいるうち、本郷通りに面するお店に到着。

DSC03498

壁一面に並べられた本の数々。期待が高まります。

 

 

さっそくお店の方に伺うと・・・

なんと六法全書の取扱い&在庫がありました!

や、やったーーー!(涙)

 

 

残念ながら目的の二冊はありませんでしたが、

昭和54年版を購入することができました。

 

参考までに、お店の方に六法全書の流通について伺ってみたところ・・・

・今はほとんど古本市場には流通していない

・皆どんどん買い替えるので、要らないものは捨ててしまう

・昔の弁護士さんだと、ずらーっと各年代の六法を並べていた人もいますよ

とのこと。

 

法律を学んでいない身からすると、

六法全書は肌身離さず、ずっと大切に保管・使用するとばかり思っていました。

でも法は改正されていきますもんね、買い替えなければなりません。

それでも、“古い六法全書に市場価値がない”というのは驚きでしたが……

 

 

何はともあれ、無事、手ぶらでの帰還を逃れることができました。

DSC03501

六法全書を手に、記念の一枚をパチリ。

諦めずに足を運んだ甲斐がありました。まりえ先生お疲れさまでした!

 

 


 

 

というわけで、六法全書探しの旅は一旦幕を閉じます。

残るは54年と56年。

なぜこの二冊だけ見つからないのか、謎は深まるばかりですが・・・

引き続きネットなどでもリサーチを行い、見つけ出したいと思います。

「見つかりました!」のご報告ブログをぜひお楽しみに。

新人弁護士”まりえ”が行く!六法全書を探してみた②

2回目になる「六法全書を探してみた」シリーズ。

1回目では意気揚々と神保町を探索するも、
まさかの収穫なしという悲しいスタートをきりました。

果たしてまだ見ぬ六法へたどり着くことができるのでしょうか。

 


 

お昼ごはんを終えた私たちは、さっそく大本命である丸沼書店へ。

(実はその前に寄り道も。詳しくは近日公開の百人一首ブログをお楽しみに。)

DSC03497

水道橋からすぐの場所にお店を構えるこちらは、

「法律書専門」と検索すれば必ず上位に出てくる書店さんです。

ただ、新書・古書どちらも扱っているため、どれ程古書が置いてあるのか……

 

 

ドキドキしながら店内へ。

さすが法律書専門というだけあって、どこもかしこも法、法、法!

DSC03495

(まりえ先生すっかり夢中です)

古書もなかなかのボリューム。これは期待が高まります!

 

と思いきや・・・

 

 

うーん・・・

 

 

見当たりません。

「いや、需要が少ないから店頭にないのかも」

恐る恐る店員さんに聞いてみると、

「ものすごく古くて良ければありますが昭和は・・・」

 

なぜでしょう。昭和の六法全書はそんなに希少なのでしょうか。

 

お店を出て呆然とする我々。

このままでは神保町にランチしにきただけになってしまうではないか!!

そこで最後の最後に望みをかけ、赤門近くの伸松堂書店へ行くことにしました。

(こちらも法律関係専門古書店)

時間的にもこれがラストチャンスです。

 

果たして求めているものは見つかるのか!?次回へ続く!

法律で読み解く百人一首 1首目

———やまと歌は、人の心を種として、             □□□□□□□□□□よろづの言(こと)の葉(は)とぞなれりける

 

これは、当ブログで紹介しようとしている小倉百人一首ではなく、
古今和歌集の冒頭部分である。

意味は、
「和歌は、人の心がもとになって、それが様々な言葉になってできたものだ」
というもの。

小倉百人一首の中の和歌も
その一首一首が、人の心が言葉になってできたものといえる。

 


 

さて、本日紹介する歌は、こちらである。

【本日の歌】

「契りきな かたみに袖をしぼりつつ 末の松山 波超さじとは」 清原元輔

「ちぎりきな かたみにそでを しぼりつつ
□□□□□□□□すゑのまつやま なみこさじとは」 きよはらのもとすけ

 

-意味-
「約束したのに。たがいに涙で濡らした袖をしぼっては、どんなに高い波でも末の松山を超すことができないことから、波が末の松山を超えることがないように、自分たち2人の恋心が変わることはない、と」

 

 

【作者はこんな人】

この歌の詠人は「枕草子」おなじみの清少納言の父、清原元輔であり、
この人については古典の教科書でお馴染み「今昔物語集」に載せられるような
興味深いエピソードがある。

平安時代、男性は人前に出るときに頭に烏帽子や冠といったかぶりものをつけていなければ、大変恥ずかしいことだとされた。

ところが、清原元輔は人前で馬から落ちた拍子に、
頭のかぶりものが落ちてしまった。周りの人間は大笑いである。
(現代でいうと、人前でパンツ1丁でいるようなものだろうか)

普通の人なら、ここで恥ずかしさのあまり、消え入りたくなるものだが・・・

 

清原元輔は違った。

従者が急いで冠を拾って渡しても、すぐにそれを受け取らず、

「冠を落としはしたが、馬も悪くないし、
冠もとれやすいものだから冠も悪くない。
自分には冠を結わえ付ける頭の左右の髪の毛もないから、自分も悪くない。
だから、冠を落としたことで笑ってはならん!」

と、その場で滔々と説いたあとに、やっと冠を被ったのである。

常識では考えられない行動をする元輔に、
ますます周囲の人の笑い声は大きくなった。

 

おそらく元輔は、本気で真面目に道理を説こうとしたのではなく、
面白さを狙ってこのような行動に出たのであろう。

ただ、恥ずかしい失敗をしただけで終わらせてしまわず
“面白おかしい話にしてしまおう…!”という、
現代の芸人のようなスピリッツがあったのか…

それがどうかはともかく、この話に表れているように
どこか憎めない、お茶目でひょうきんなおじさんが清原元輔であった。

 

 

【大津波にも負けない?!「末の松山」伝説】

この歌に出てくる「末の松山」というのは、
現代でいうと宮城県多賀城市にあたりにあったとされる。

標高10メートル程度で、「山」というより小さな「丘」であり、
堂々とした松の木々が枝を伸ばしている。

一説によれば、この歌が詠まれる前に起きた貞観地震で大津波が押し寄せ、
その規模は町が飲み込まれるほどであった。
それなのに、小山である「末の松山」の松は無事であったことから

「『末の松山』に波が到達することは絶対ないのではないか!!」

と人々は思った。

その話が都の人々にも伝わって、
“「末の松山」に波が来ること=ありえないこと”のたとえとなり、
「末の松山」は、平安歌人のイマジネーションを掻き立てる歌枕となった。

なお、平安歌人は、基本的に引きこもりがちの生活を送るので
歌の題材がある現地に赴いたりはしない。女性ともなれば特に家の外には出ない。

官吏として現地に赴いた貴族が伝える話から、
みやこびとは自邸の中で、想像力の翼を歌枕の地まで広げて歌を詠(よ)んだ。
清原元輔も、「末の松山」というダイナミックな題材に想像力を掻き立てられ、

“ひとつ、男女の恋愛のさまを詠んでみよう…”

と思って作られたのが本日紹介した歌である。

 

 

【人の代わりに歌を詠む…歌詠みの代理】

さて、実はこの歌、清原元輔が友人に頼まれて代わりに詠んだものである。

その友人は、恋人であったのに心変わりしてしまった女性に対して、
恨み言の一つも言ってやりたい!と思ったのか、
歌の名手であった元輔に、代理して歌を詠んでくれるように頼んだ。

平安時代、和歌は恋愛において最も重要なものであった。
(言ってしまえば歌が下手だと全くモテない…)
ゆえに、代理で歌の上手い人に詠んでもらうようなことは数多くあった。

唐突になって恐縮だが、本日のメインテーマはこの「代理」である。

今までずっと歌の紹介や作者の紹介を長々としてきたが、
だれが何と言おうと、本日のメインディッシュは、「代理」である。
大事なことなのであえて繰り返させていただいた。

 

 

【法律上の代理とは?】

現代民法には、「代理」という制度がある。

代理という言葉を耳にしたとき
皆様は、ありとあらゆる行為の代理を思い浮かべることと思う。

歌の代筆はもちろん、
代わりに買い物に行って来てもらう、
気になるあの人に代わりにスマホでメッセージを打ってもらう…等々。

 

これらは全て、民法上の代理に含まれるのだろうか。

民法上の代理は、法律行為を代理することをいう。

 

 

【たのしい法律行為】

ここで、「“法律行為”って何?何?」と皆様は疑問を持たれたことと思う。

 

法律行為とは講学上、
「人が私法上の権利の発生・変更・消滅(法律効果)を望む意思(効果意思)に
基づいてする行為」のことをいう。

 

また新しい言葉が出てきてしまったが、
上記の私法とは、われわれ「人類の生活関係を規定する」[1]法律である。
この生活関係というのは、親子夫婦の関係や財産の関係等である。

 

財産の関係とは、
「われわれの衣食住その他の経済的欲望を満足させる有形無形の手段(財貨)を
自分のものとしてもち、これを取引する関係」[2]のことをいう。

 

簡単な例をあげると、
「小倉百人一首を読み上げる専用の機械」(以下、「読み上げ機」)[3]
という財産を自分のものとして持っている人がおり、
これを4万5000円で売ると言ったとする。

「読み上げ機」を、4万5000円という財産を支払って、買う人がいる。
この取引が、財産の関係である。

取引により、「読み上げ機」を「自分のものとして持つ権利」が、
売った人から買った人へと移転すると同時に、
4万5000円という経済的価値が買った人から売った人へと移転する。

つまり“「読み上げ機」という財産を売る、買う”という行為は
私法上の財産的権利を移転させようとする法律行為なのである。

 

 

【そして再び本日のメインテーマへ】

ここまで、法律行為と私法の説明をしてきたが、話を代理に戻そう。

先ほども述べたように、代理とは“法律行為を代理すること”をいうから
それ以外の行為は代理の対象とはならないことになる[4]

つまり、
・友だちに和歌を代わりに詠んでもらうこと
・スマホでメッセージを打ってもらうこと
これらは法律行為ではないので、通常民法上の代理の対象にはならない[5]

 

以上長々と説明してきてしまったが、今回一番言いたかったことは、

歌を詠むことも、法律行為も、「全て人の心が決める」という点に違いはない。
しかしながら、

「財産権の移転を含む私法上の権利の発生・消滅等の意思を伴うかどうか」

さらには

「民法上の代理の対象になるか否か」

以上の点において、両者は異なるのである。

 


 

[1] 全訂第一版 『民法案内』1私法の道しるべ 我妻栄著 遠藤浩補訂 p.55

[2] 同 p.60

[3]  競技かるたには試合をする二人の他に歌の詠み手が必須だが、人数的に詠み手が確保できない場合などに、これを用いる。私は対戦相手がいないときに、一人でこれを使って練習したことがある。だだっ広い畳の部屋に、一人ぽつねんと箱型機械のボタンを押し、札を払っている様子を想像してみてほしい。あの日は寒かった。

[4]  最判昭和35.2.19民集14.2.250も参照されたい。

[5]  なお、こういった法律行為ではない行為のことを、講学上、「事実行為」という。

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新人弁護士”まりえ”が行く!六法全書を探してみた①

突然ですが、

みなさんは六法全書を手に取ったことがありますか?

そもそも六法全書って何だかご存知でしょうか?

 

「簡単にいえば“法律の辞典”」、というのはイメージがつくかと思います。

“六法”とは日本の法律の基本となっている6つの法を指し、

  1. 憲法
  2. 民法
  3. 刑法
  4. 民事訴訟法
  5. 刑事訴訟法
  6. 商法会社法

これらに関する各種の法規を収録した法令全書のことを「六法全書」といいます。

※法規 = 法律と規則。特に、その中で国民の権利・義務にかかわるもの。(引用:goo辞書

※法令全書 = 法令全書とは、日本における独立行政法人国立印刷局から出版されている刊行物であり、官報とともに法令の原典となるものである。(引用:ウィキペディア「法令全書」)

 

日本には約2000もの法律があるそうですが、
その基礎の基礎となっているのがこの六法なんですね。

どうりで分厚い本になるわけです。

また、今日では書籍自体のことを“六法”と呼ぶことも多くあります。

6つの法典との意味から転じて、これらの6つの法典を中心として主要な法令を収録した書籍を「六法全書」と呼び、さらにこれを略して「六法」と呼ぶ。なお、現在では有斐閣のみが『六法全書』と題する日本の全法令集を網羅した本を毎年発行しているため、単に「六法全書」と呼ぶときは、これを指すことも多い。(引用:ウィキペディア「六法」)

 

<参考>
– ウィキペディア「六法
– 弁護士志望Aの法律学習ゼミ


 

さて、なぜ六法全書のお話をしているのでしょうか。

 

新年のご挨拶でもお話したように
弊所では、六法全書の蔵書を増やすことに力をいれております。

所属弁護士の生まれ年の六法全書を揃えたことをきっかけに、
現在は昭和51年~平成4年版を所有しています。

昨年末から動き出したこのプロジェクト(?)、
これまではインターネットを駆使し、様々なサイトで購入を続けてきました。

 

 

しかし。

 

 

昭和54年・56年版だけが、どうしても見つからないのです。
血眼になってインターネット上を探し続ける日々・・・

「やはりネットに頼ってはいけない、足を使って探さねばならないのでは!?」

世界最大の「本の街」である神保町なら、我々の求める六法が眠っているはず。

 

 

 

そんな期待に胸を躍らせながら
1月某日、新人弁護士のまりえ先生と共に神保町へ行ってまいりました!

DSC03458

(街へ繰り出すのになぜか駅に向かってしまう先生、可愛いです。)

 

駅を出ると、素敵な雰囲気の書店がずらり。

まずは事前に調べた法律古書専門店を中心に、片っ端からお店を覗いていきます。

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あれ・・・全然見つからない・・・?

 

 

 

どこへ行っても、まず六法全書の取扱いがありません。
(そもそも法律書の取り扱いが少ない印象・・・)
困った我々は「本と街の案内所」へ駆け込みました。

 

すずらん通りに位置するこの施設は
神保町の書店や飲食店の情報が得られるだけではなく、
千代田図書館からコンシェルジュさんが出張されており(平日のみ)
目的にあった書店など案内して下さる場所なのです。

(ちなみに千代田区図書館、とっても素敵な場所なのでおすすめです。)

 

そこで新たな書店情報をゲットするも、7店舗とやや少ない印象。
やはり文学・歴史系の古書が圧倒的に多いのですね・・・

でもそんな弱音は吐いていられません。
だって「足を使ってさがす」ためにわざわざ来たのだから!

教えていただいたお店を隈なくチェックしていきます。

 

 

 

・・・しかし
どこにもありません。収穫ゼロです。どうしたものか。
行く先々でしつこく店員さんに聞いてみるものの、

 

私たち 「古い六法全書売っていそうなお店、ご存知ありませんか?」

店員さん「六法全書なんて今扱ってるところないと思いますよ~」

 

そ、そんな・・・

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こんなに書店が並んでいるのに!!

 

だからと言って手ぶらでは帰りたくない私たち。
折れそうな心をたてなおし、
水道橋にある法律書の専門店・丸沼書店へ向かうことにしました。

 

 

と、その頃。世間はちょうどお昼時。
腹が減っては六法が探せぬ(?)ということで、
せっかくなので先生とお昼ご飯をいただくことにしました。

 

やってきたのは「天ぷら いもや」。

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神保町といえばカレーだろうって?
もちろんカレーがおいしいのは重々承知ですが・・・
実は筆者、神保町周辺で学生生活を送っておりました。

コアな神保町グルメもお伝えしたい次第です。

 

 

一本路地に入った場所にあるお店はカウンターのみ、全部で7席ほど。
職人感あふれる店員さんが、大きなお鍋で次々と揚げていきます。
すぐ目の前なのでかなりの迫力と熱気。

二人そろって定番の天ぷら定食にしました。

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このボリュームで650円!どうりで男性客が多いわけです。
(ちなみに好きな天ぷらを単品追加もできます。)

サクサクあつあつ、非常においしくいただきました。

 

 

 

満腹になったところで、さっそく水道橋へ。
六法全書探しの旅はまだまだ続きます。